在高净值人群中,资产代持的现象非常普遍。一些擅长资本运作的明星就曾是资产代持的常客,比如赵薇的哥哥、黄晓明的母亲、张靓颖的母亲等都曾出现在公司的股东里。


很多人都会有这样的疑问:他们为什么不自己持有资产,而是选择亲近的人代持呢?


这其中可能的原因有很多。


选择资产代持的原因


1. 消除持有的阻碍:规避法律法规对持有行为的限制和对持有人资格的限制。


比如《商业银行股权管理暂行办法》规定,投资人及其关联方、一致行动人单独或合计拟首次持有或累计增持商业银行资本总额或股份总额5%以上的,应当事先报银监会或其派出机构核准。若计划持有比例超过5%,为了免除报审核准程序的麻烦,可能会有投资人采取分拆后由他人代持部分股份的方式。


又如一些行业禁止或限制境外资本投资,比如部分教育培训行业,境外股东可能会采取委托境内主体代持的方式来实现投资目的;还有就是在商品房买卖中因限购政策而委托他人代持房产。但为规避法律法规规定而代持的违法风险很大。


2. 隔离债务保全财产:将资产隔离于自身可能会承担的债务等风险之外。


高净值人群中的很大一部分是企业经营者,企业在经营过程中以及经营者自身对外投资和商事交易中面临着各种各样的商业风险。


如企业向银行融资时,银行会要求企业经营者、股东或实控人等提供连带担保,若企业到期无法偿还债务,这些担保个人便需要负担偿还债务的担保责任,个人财产便可能会被执行。


为了避免这些可能发生的风险,有人会提前进行财产规划,将个人财产转移给他人代持,达到个人资产与债务隔离的目的。

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3. 保护个人隐私:隐藏自身持有资产的事实。


有的人基于自身身份、职务、社会声誉的考虑,可能不希望他人知道自己持有哪些资产。特别是在股权代持中,很多人不想暴露自己的股东身份或实际控制人身份,就会找自己信任的人代自己持有股权,但诸如参加股东会议、讨论公司发展和经营策略等事项,还是由实际持股人决策和实施。


4. 商事交易设计:股权集中的需求。


财务投资人或战略投资人在对初创企业进行投资时,有时比较希望公司股权较为集中地由创始人或实际控制人持有,以免股权过于分散导致公司运营中难以快速形成有效决策,增加运营和投资成本。


创始人为迎合这种需求,可能会选择由个别创始人集中代持股权;这种因素在部分股东为在股东会形成多数表决权地位而代持时也有体现。因而,商事交易中对股权、表决权的集中控制需求是股权代持产生的一个重要原因。


资产代持的风险


资产代持看似有很多优势,但是在实际操作中,经常会有非常多的坑,没有专业的法律顾问做指导,会产生非常不利的结果。



曾经一个知名的案例就是小马奔腾:


2014年1月2日,年仅47岁的小马奔腾原董事长李明突发心肌梗塞身亡,其遗孀金燕随即被推举担任公司董事长兼总经理。然而,10月31日,金燕突然发表声明称被“夺权”。


原因在于,在股权方面,李明的部分股份由姐姐李莉、妹妹李萍代持。李明去世后,金燕一直未拿到丈夫的遗产清单及代持股份,受制于李明在股权结构中所持股份不多的局限,董事长金燕的话语权较弱,很多业务无法顺利开展。


由于法律依据不足,金燕要想“翻盘”夺回控制权,顺利接管丈夫的公司及遗产困难重重。由不明晰的产权关系引发的家族内斗极大地损害了家族事业的元气。


还有一些并不知名,但是却常常发生在普通人身上的例子:


刘某(女)是一家公司的创始人,鉴于她与丈夫的感情危机,为了避免日后自己赚得的财富被分割,刘某将公司的经营收入全部转移至其母亲名下,共计3000万。


出人意料的是,一向身体硬朗的吴母突遇中风不幸离世,刘某的两个姐妹要求分割刘某母亲的3000万财产,而她没有任何办法证明这部分资产是她让母亲代持的,原本的3000万,只能分得1000万。


从上述事例中我们可以看到, 资产代持由于资产的实际所有权与名义持有权归属不同的人,这就有非常大的风险隐患,具体包括:


1. 名义持有人擅自处分资产的风险


擅自处分是资产代持中最大的风险。


如果资产的名义持有人将所代持的资产擅自转让给第三人,而第三人又不知道名义持有人并非实际所有人,则第三人在支付价款并实际取得代持资产的情况下,会构成《物权法》上的善意取得,实际所有人虽然可向名义持有人主张违约和赔偿责任,但将无法追回该代持资产。


如果实际所有人主张不构成善意取得,则需对此承担证明责任,其中对于“非善意”的证明需要证据表明受让人明知代持的存在,这在一定程度上存在举证困难。


2. 被强制执行的风险


实际所有人可能基于债务隔离的考虑而将资产交由他人代持,但如果名义持有人自身也负担债务,则名义持有人的债权人可能会请求法院强制执行名义持有人所代持的资产。


这不但会使得实际所有人隔离债务和风险的计划落空,更可能导致实际所有人丧失自己的资产。


3. 税务风险


资产代持的操作过程中经常涉及到资产的转移,在转移过程中就会面临增值税、印花税、所得税等名目的税收问题。


虽然财产的实际所有权没有发生变更,但却额外产生了一笔税务开支。


4. 析产风险


析产风险即财产分割的风险。若代持人发生婚姻变故或死亡,名义持有人名下的所有财产就需要进行夫妻财产分割或者被作为遗产进行继承。



由于许多代持行为具有保密性甚至有些完全是口头约定,名义持有人的配偶和继承人并不知道代持的存在,若无确切的证据证明代持事实,则代持资产就会作为名义持有人的财产被分割和继承。


即便存在代持协议,由于法律关系模糊,也容易引发确权纠纷。


资产代持的建议


因此,针对有资产代持需求的高净值人士,这里有一些建议可以帮助你:


1. 签订规范的代持协议。


资产代持不能仅仅达成口头约定,必须要签订规范的书面协议,必要时还可要求名义持有人的妻子、父母和子女等可能分割名义持有人财产的人在代持协议上签字。


此外,代持协议中要对前述可能出现的风险及问题进行详细约定,针对可能出现的擅自处分代持资产、代持资产被强制执行等情形施加明确的违约和损害赔偿责任。


2. 将代持资产反向抵押、质押给实际所有人。


需登记的代持资产经抵押、质押给实际所有人后,未经实际所有人同意,则无法办理转让、再抵押、再质押等变更登记手续,在一定程度上可防范名义持有人的擅自处分。


3. 选择合适的名义持有人。


名义持有人应当是自己信任的人,还应当是几乎不会负债的人。


对此,可由自己的父母设立不同的公司对不同的资产进行代持,并让父母签署公证遗嘱,确定其持有的公司股权将来由自己一人继承;同时,将父母持有的股权质押给自己,并将公司代持的资产反向抵押给自己。



这样,将自己、父母、资产、公司之间进行相互隔离,又保证了自己对资产的控制。


4. 定期查看代持资产的持有状态。


对于需登记的代持资产,可到相关行政登记、备案部门查看代持资产的持有状态;对于非登记的代持资产,可定期去名义持有人处实地查看代持资产状态。


5. 保留资产代持相关的证据。


法律关系的认定并不仅仅是看法律法规的规定,更是从各种证据中寻找和挖掘法律事实。法院更倾向于在复杂的案件关系中依据各种证据寻找各当事方真实的意思表示和真实的法律关系。因而,保留代持协议、资产购买凭证、转让凭证等资产代持相关证据,使法官确信资产实际所有权的归属尤为重要。


6. 设计专门的资产信托计划。


《信托法》规定,除特定情形外,信托财产不得被强制执行,所以信托具有天然的债务隔离属性。可考虑对自己的资产进行专业梳理和规划,纳入专门的资产信托计划,由信托代自己持有资产,达到资产保护和传承的目的。


资产代持是商事交易结构设计及财富规划中的一个重要方法,但其在发挥巨大作用的同时也潜藏着诸多风险。因而,代持并非简单的代为持有,其结构安排需要专业且全面的法律风险评估和设计。


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